“Los ‘bitcoineros’ tienen que entender que el cumplimiento legal es solo el comienzo”

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Entrevista a David Landsman, Director Ejecutivo de la Asociación Nacional de Transmisores de Dinero de Estados Unidos (en inglés, NMTA) – SEGUNDA PARTE

Sé que este artículo es más largo de lo usual, pero, créanme, ¡vale la pena!  El cierre de cuentas bancarias, la orden de cesación de actividades que California envió a la Bitcoin Foundation… David opina sobre todo y ofrece enlaces a valiosos recursos.

En la PRIMER PARTE, David habló sobre los problemas de imagen que los transmisores de dinero tienen en EE.UU., el fragmentado régimen normativo y las probabilidades de una licencia federal, ahora que la comunidad de Bitcoin se ha unido al combate.

Esta segunda parte incluye el controvertido punto de vista de David sobre los bancos –muy oportuno, dado el creciente cierre de cuentas a operadores de Bitcoin– y las razones por las que han sido infructuosos los múltiples esfuerzos jurídicos y de publicidad.

SEGUNDA PARTE

«No crean que una licencia federal vaya a resolver el problema.  Tampoco lo hará cumplir con la normativa vigente.  Los ‘bitcoineros’ deben tener eso bien claro».

JL: Dijiste antes que no tenías conocimiento de que ningún estada haya tomado una posición clara sobre Bitcoin.  Sin embargo, el hecho de que el gobierno considera a los cambiadores y operadores de monedas virtuales como transmisores de dinero significa que, tanto si éstos se encuentran en EE.UU. como en cualquier parte del mundo, van a necesitar obtener licencias donde éstas sean exigidas, ¿verdad?  New York y Texas han sido muy explícitos acerca de los transmisores de dinero localizados fuera de sus estados y auditores de los estados de California y Carolina del Norte me confirmaron directamente que sus estados interpretan sus leyes exactamente de la misma manera.

DL: Hasta el momento, personalmente, no he escuchado o visto ningún comentario sobre monedas virtuales por parte de ningún regulador de los estados, que sea tan específico como los que hizo FinCEN el pasado 18 de marzo.  Como bien sabes, FinCEN y los estados toman decisiones de manera totalmente independiente y cada estado sigue su propia legislación.  La mayoría de estas leyes de los estados definen la transmisión de dinero con amplitud suficiente como para incluir el valor almacenado (“por y a través de cualquier medio”) y definen el valor almacenado, a su vez, con igual amplitud para incluir a Bitcoin (“valor monetario determinado por un registro electrónico”).

Es un blanco móvil pero que siempre se mueve en la misma dirección.  Por ejemplo, el estado de Connecticut acaba de promulgar una ley el pasado 19 de junio que intenta eliminar toda duda respecto a los temas que estamos tratando aquí.  En ella, aclaran que “se interpretará que una persona realiza el negocio de transmisión de dinero en este estado [no solo] si dicha persona: (1) tiene una localidad comercial en este estado, [sino también, si dicha persona] (2) recibe dinero o valor monetario en este estado o de una persona localizada en este estado, (3) transmite dinero o valor monetario desde una localidad en este estado o a una persona localizada en este estado, (4) emite valor almacenado o instrumentos de pago que se venden en este estado o (5) vende valor almacenado o instrumentos de pago en este estado”.  [El énfasis y los comentarios son míos.]  También agregaron valor almacenado a la definición de transmisión de dinero y quitaron toda referencia a ‘instrumentos de pago de Connecticut’.

Entonces, al contactar a un estado, antes que nada, lean las leyes y la reglamentación vigente que haya sido publicada y presten atención a cualquier cambio reciente que pueda haber salido de la legislatura o de la agencia regulatoria.  Si les queda alguna duda, hablen con un abogado experimentado y vean si él o ella saben si el estado ha reglamentado una situación que concuerde exactamente con los hechos y circunstancias específicos de su modelo de negocio.

Aunque no lo recomiendo, también pueden comenzar el trámite de solicitud de una licencia.  Solo háganlo si saben con certeza que se requiere licencia para operar su negocio.  ¿Quién sabe?  Sería bueno que pudieran conseguir una confirmación por escrito de algún estado que, por la razón que fuera, no cree que Bitcoin cae dentro de su normativa o al que no le importa regular a los transmisores que no tengan presencia física en su territorio.

Pero más vale prevenir que curar.  Al ministerio público no le van a importar los grises de la normativa de los estados.  De hecho, la mayoría de los estados les va a responder que sí se necesitan licencia para ofrecer un producto de Bitcoin a sus residentes aun cuando ustedes no tengan presencia física en ese territorio.  Si la ley es ambigua, no adivinen.  Escríbanles una carta y háganles la consulta.  Si no responde a tiempo, tal vez lo que mejor que puedan hacer es iniciar el trámite de solicitud de la licencia.

 “El reaccionismo anarco-libertario de algunos ‘bitcoineros’ se parece un poco a un berrinche infantil, una expresión de ira”.

JL: Más allá de contratar un abogado (lo cual es costoso), ¿qué recursos puedes recomendar sobre el tema de la regulación que sean de libre acceso para cripto-emprendedores?

DL: Tom Brown del studio Paul Hastings LLC realizó hace no mucho un excelente resumen de la normativa en los 50 estados.  Otra forma de consultar estas leyes es a través del Centro de Recursos de Centro de Recursos del Sistema Nacional de Licenciamiento Hipotecario (en inglés, NMLS), o la página de la NMTA donde publico recursos relacionados con los estados.  [Lamento que estos recursos estén disponibles solo en ingles.]

La reglamentación de transmisores de dinero localizados fuera del estado es solo uno de los aspectos de la cuestión.  Otros aspectos a considerar incluyen: si el remitente está presente en el estado (solo el beneficiario o la cuenta bancaria); lo que antes eran transacciones de cambio de moneda exentas entre dos partes algunas veces pueden considerarse transmisión aun cuando el dinero se mueva de un lugar a otro; existen exenciones explícitas por actuar como representante del beneficiario; modalidad, papel, propósito de una transacción subyacente (como el cambio de moneda), etc.  Cualquiera de estos aspectos y factores puede ser considerado como razón para no estar sujeto a licencia.

Desafortunadamente, no creo que ningún estado vea a Bitcoin como una transacción puramente de cambio de moneda entre dos partes y no solo porque la moneda no está emitida por un gobierno.  Bitcoin también puede ser equiparado a los cheques de viajero, cuya venta comienza como transacción entre dos partes.  En teoría, puede o no puede intervenir más tarde un tercero, más tarde.  En EE.UU., se necesita licencia para vender cheques de viajero en casi todos los estados.

Recientemente California emitió una orden de cesación de actividades dirigida a la Fundación Bitcoin, por sospechar que esta organización realiza transmisión de dinero sin licencia en ese estado.  La Fundación Bitcoin niega que realice este tipo de actividades y yo les creo.  Solo tienen una conferencia.  Me parece que simplemente aceptar Bitcoins como forma de pago y promover el uso de Bitcoin no puede considerarse como transmisión de dinero, ¿no?  Sería como si sospecharan que la NMTA es un transmisor de dinero.  Obviamente no lo somos; somos una asociación professional de transmisores de dineros que hace conferencias.  Tal vez en este nuevo y valiente mundo eso sea suficiente.  ¿Les parece que la NMTA necesite sacar licencia?  ¿Quién sabe?

JL: ¿Qué pasa si solo compras Bitcoin de los consumidores?  ¿No es verdad que a los estados les interese monitorear más que nada la venta de Bitcoin y que no tanto las operaciones de compra?

DL: Cuando el consumidor entrega efectivo contra una promesa de pago, necesita protección contra el riesgo del vendedor, pero cuando la operación se invierte y tu le das efectivo al consumidor, como cancelación en el acto, gran parte de la protección al consumidor queda excluida, ¿se entiende?  Así que, yo no tomaría en cuenta la compra.  Creo que el factor determinante va a terminar siendo si realizas una transacción de Bitcoin como negocio, en ambas direcciones.

“Los transmisores de dinero han estado viviendo con el problema de la pérdida de cuentas bancarias desde principios de los 90 y este se ha ido poniendo peor con los años, a pesar de nuestros esfuerzos”.

JL: Hablemos del problema de la pérdida de cuentas bancarias.  Los cripto-emprendedores no pueden creer que esté sucediendo. ¿Qué les puedes decir?

DL: A esos emprendedores les diría que el problema es real.  Créanlo y defiéndanse, legalmente.  No cometan fraude bancario o traten de buscarle la vuelta; si lo hacen, solo agravarán el problema.

Los bitcoineros entran al juego tarde.  Esto ha estado sucediendo durante mucho tiempo.  Hemos estado viviendo con este problema desde principios de los 90 y las cosas han empeorado, a pesar de nuestros esfuerzos.  La Asociación de Transmisores de Dinero del Reino Unido contrató a 4 lobistas profesionales tras el reciente calamitoso cierre de cuentas del Banco Barclays. (Podemos hablar de crear un fondo para contratar a un lobista nosotros también si hay suficiente interés.)

La presión regulatoria es un trinquete que aprieta en una sola dirección: cada vez más ceñido.  El hecho de que la sociedad en general no sabe (ni le interesa) este tema es una de los sellos distintivos (y causas) de esta situación y es reflejo del problema de imagen del que hablé antes.  Al principio, podíamos saltar de un banco a otro.  Finalmente, las opciones empezaron a escasear o son  inadecuadas para nuestras necesidades.  Así que, lo que nos queda –y también a los bitcoineros– es girar y enfrentar el problema.

JL: Lo incredible es que esto le sucede incluso a empresas debidamente licenciadas y con sólidos programas de cumplimiento, ¿verdad?  ¿Cómo puede ser?

DL: Es verdad, la situación es realmente preocupante.  Cumplir con la normativa es solo el comienzo.  También va a ser necesario tomar el camino del lobby y la auto-regulación.  Ya somos no solo legítimos a nivel federal y estadual, sino que además tenemos licencias, las que se otorgan después de un exhaustivo escrutinio de la empresa y sus accionistas.  ¿Por qué se nos trata como personas políticamente expuestas, establecimientos de apuestas ilegales o cultivadores o dispensarios de marihuana?  A estos tres segmentos de clientes les resulta problemático obtener cuentas bancarias también, lo cual es comprensible.  Pero nosotros somos transmisores de dinero licenciados y aun así ¡perdemos nuestras cuentas bancarias!

JL: Entonces, si las licencias realmente no ayudan a conservar las cuentas bancarias, ¿qué queda por hacer?  Es obvio que el tema es más complejo de lo que parece.

DL: Es verdad, es bastante complejo.  El primer problema es que según la práctica común hoy en día, a los bancos se los hace demasiado responsables de las malas acciones de sus clientes y por no saber de antemano que tales acciones iban a ocurrir.  Esto se refiere más que nada a la fase de apertura de la cuenta, más que al monitoreo continuo.  Este pre-delito, esta presunción de culpabilidad, se intensifica en el caso de ciertas categorías de clientes ‘de alto riesgo’, tal como se considera todos los Negocios de Servicios Monetarios (NSM) y es aún pero en el caso específico de los transmisores de dinero.  Se nos identifica como miembros de las categorías más altas del riesgo, a pesar de nuestras licencias.  Aun cuando los estados pudieran ser la transparente más confiable credencial, los bancos no podrían reducir ni siquiera parte de su riesgo esgrimiendo que existe una licencia porque el gobierno nunca les permitiría hacerlo (a menos que logremos cambiar la ley).

En Segundo lugar, no solo los estándares de supervisión de los estados son oscuros y desiguales, sino que la verdad es que aun la mejor de las supervisiones de los estados no es garantía de calidad en el programa de cumplimiento.  Existen muchos licenciados que no son buenos en su cumplimiento.

Es por esto que algún tipo de credencial aumentada para los transmisores de dinero debería ser parte de cualquier solución.  Ayudaría a que los bancos puedan ver nuestras auditorías, lo cual hoy está prohibido por las leyes de los estados.  Lo único de lo que he escuchado que se acerca al concepto de una credencial ALD para una empresa es la carta “de ausencia de hallazgos” que los examinadores del IRS (Departamento de Rentas Internas, el organismo responsable de la recaudación fiscal en EE.UU.) emiten ante la solicitud del examinado.

 “A fin de cuentas, los bancos solo siguen la guía de sus reguladores, así que… ¿cómo se los va a poder considerar legalmente en falta?”

JL: Un joven y muy inteligente cripto-emprendedor se acercó hace poco a mí y me dijo, enfadado: “Al impedir que las empresas tengan acceso a una cuenta, ¿no actúan los bancos de manera anti-competitiva?  Tanto si se tratara de un NSM como de una tienda de alimentos, los bancos no deberían tener la autoridad de negarse a abrir una cuenta.  ¿Cómo es posible que los bancos se ‘acartelen’ y decidan por sí mismos (que creen sus propias normas) a quién van a aceptar como clientes y nos dejen sin alternativas?”  ¿Qué le dirías a él?

DL: No estoy de acuerdo con los argumentos conspirativos o monopólicos.  Nunca pensé que existiera un derecho a una cuenta bancaria, en sí mismo, pero creía que teníamos el derecho de que se nos trate con ecuanimidad.  ¡Qué errado que estuve!  Lo que en última instancia impide que gobierno obligue a un banco a aceptar a un cliente es que dicha exigencia traiga aparejada una protección implícita de ‘puerto seguro’, a lo cual el gobierno está totalmente opuesto.  Así que cualquier cosa que se parezca a un ‘derecho’ a una cuenta bancaria es algo con lo que el gobierno no estará de acuerdo.  Porque no se puede forzar a un banco a tener clientes de alto riesgo y luego quejarse de su incapacidad para administrar esos riesgos, existe una fuerte implicancia a favor de una protección de puerto seguro.

Según tengo entendido, la Ley de los NSM de 2008 (en inglés) no podría ser sancionada hoy en el Congreso porque se parece demasiado a un puerto seguro.  Esta ley solo persigue eliminar la carga de la debida diligencia al momento de la apertura de la cuenta en aquellos bancos que estén dispuestos a abrirnos cuentas.  Desafortunadamente, se omitió el requisito de verificación de licenciamiento, porque los bancos lo habrían considerado demasiado coercitivo, como si se hubiera creado una nueva obligación, lo cual no es así.  Así que lo único que nos queda es tratar de que un banco sea ‘justo’.  Entonces el gobierno emite nuevas guías y luego…no sucede nada.  Y dicen “lo siento”.  Hasta que no sea política pública explícita la exigencia de que los bancos acepten como clientes a los transmisores de dinero, estoy va a continuar sucediendo.

JL: Sin embargo, la NMTA, ya ha tomado el camino del recurso legal contra la pérdida de cuentas bancarias de sus miembros.  Si mal no recuerdo, hace unos años hubo iniciativas para litigar sobre la base del abuso de la posición monopólica y de la negación de servicios a segmentos particulares.

DL: Sí, intentamos todos los caminos posibles: la Ley de Procedimientos Administrativos, leyes de los estados, leyes anti-monopólicas, recursos administrativos, etc.  En el 2006 le pagamos a un respetado abogado $10,000 para que estudiara cualquier posibilidad.  Pensó que teníamos chances, pero también nos señaló los obstáculos potenciales.  Terminamos por rechazar como grupo cada una de las opciones debido a que la incertidumbre del resultado no justificaba las sustanciales sumas que se iban a necesitar para garantizar el seguimiento de un caso que sabíamos iba a extenderse en el tiempo.

En todos estos experimentos mentales, los argumentos jurídicos que podíamos usar eran demasiado estrechos y los estándares de prueba demasiado altos.  Parece que nuestra situación no se ajustaba a ningún patrón existente en la jurisprudencia.  Había que crear nuevas leyes.  Además, nadie se ofreció como abogado líder la demanda colectiva por temor a provocar hostilidad en las pocas relaciones bancarias restantes.

 “En cierto sentido, estamos sufriendo porque muchos de los bancos (no todos) son bastante ineptos en cuanto a cumplimiento y muchos (pero no todos) han cometido errores en el pasado”.

JL: ¿Podrías por favor abundar más en las razones por las que fallaron esas iniciativas?

DL: Las leyes anti-monopólicas se enfocan en las condiciones competitivas de la industria.  Como categoría, a la mayoría de los bancos no les interesa en lo más mínimo servir a nuestros clientes y ni siquiera ofrecen el producto envío de dinero.  Esto tiene confirmación empírica porque tras 10 años de intentarlo (y de recibir estímulos para lograrlo), los bancos solo han podido captar el 6% del mercado.  La obvia realidad es que los bancos tienen legítimas preocupaciones acerca de su riesgo regulatorio y reputacional.  Así que, olvidémonos de los argumentos anti-monopolólicos.

Las leyes civiles y anti-monopólicas van más allá las excusas que suenen bien y se enfocan en los efectos y resultados e imponen remedios cuando es posible (piensen por ejemplo en el impacto dispar o la acción afirmativa).  Pero esos cuerpos legales también dicen que los tribunales deben considerar la motivación, el contexto y cualquier otro factor compensatorio, otros propósitos sociales tales como los requisitos regulatorios del gobierno y el derecho de los bancos a administrar el riesgo que asuman, antes de determinar culpabilidad o responsabilidad.

Las leyes civiles exigen primero que la parte agraviada pertenezca a una ‘clase protegida’.  No pudimos alegar el origen nacional porque los bancos sí tenían clientes de nuestros grupos étnicos, en general.

JL: ¿Qué otro recurso le queda a la NMTA y, por supuesto, a los emprendedores de Bitcoin que decidan tomar el camino de los ‘servicios financieros’?

DL: Recientemente se me ocurrió que podríamos usar el caso de los transmisores de dinero somalíes para demonstrar que existe discriminación en razón del origen nacional.  Al obligar a los bancos que prueben lo contrario, podríamos resolver el problema de las pruebas.  Incluso entre los bancos que abrían cuentas a transmisores de dinero, al obligaros mediante orden judicial a mostrar sus archivos, podríamos demostrar que los transmisores somalíes se encuentran en una situación de desventaja peor que cualquier otro grupo étnico.  Sin embargo, todo éxito posible sería exagerar los límites de cualquier teoría sobre ‘impacto dispar’, porque los bancos podrían tener una excusa creíble: las legítimas preocupaciones regulatorias acerca de los países de riesgo superior, como los son los tres territorios conocidos con el nombre de Somalia.

A fin de cuentas, los bancos solo siguen la guía de sus reguladores, así que… ¿cómo se los va a poder considerar legalmente en falta?  No existe ningún derecho a una cuenta bancaria y nadie puede obligar a un banco a aceptar a nada (excepto cerrara las cuentas propias).  Los reguladores dicen “qué vergüenza que pase esto” y que lo que sucede no es culpa de ellos.  Algunos incluso niegan que esté sucediendo.  Así que apelar al sentido de ‘ecuanimidad’ no va a ayudar.

La NMTA continuará luchando por un sistema normativo coordinado y centralizado, pero no crean que una licencia federal vaya a resolver el problema.  Tampoco lo hará cumplir con la normativa vigente.  Los ‘bitcoineros’ deben tener eso bien claro.  En cierto sentido, estamos sufriendo porque muchos de los bancos (no todos) son bastante ineptos en cuanto a cumplimiento y muchos (pero no todos) han cometido errores en el pasado.

 “Una asociación de base amplia, unida, fuerte ayudaría, aún ante la ausencia de legislación, pero llegar a este punto es imposible sin la promesa de algún tipo de ayuda legislativa”.

JL: ¿Qué puedes decir de las iniciativas de auto-reglamentación?  Sé que la NMTA también lo ha intentado en el pasado.

DL: De la misma manera en que toda reglamentación se hace a través de las instituciones, también nuestro trabajo debe hacerse a través de instituciones.  Tenemos que crear instituciones propias de nuestra industria.  Tenemos que ser artífices del futuro que queremos ver.  Un sistema ‘reglamentado’ beneficia a todos.  Tenemos derecho a tener una cuenta bancaria sin ocultamientos.

Una asociación de base amplia, unida, fuerte ayudaría, aún ante la ausencia de legislación, pero llegar a este punto es imposible sin la promesa de algún tipo de ayuda legislativa, aunque ésta esté lejana en el tiempo.  Los premios y la promesa de una cuenta bancaria son las únicas cosas que incentivarán a la gente de esta industria a hacer el esfuerzo de unirse a ella.

Estamos planificando un evento que constará de tres partes: (1) Activismo: medidas de auto-reglamentación / lobismo / redacción de leyes (parte del proyecto de ley incluye el concepto de una Organización Auto Reglamentada; (2) Capacitación sobre cumplimiento legal y regulatorio para bitcoineros; (3) Tiempo para socializar y para que los bitcoineros conozcan a transmisores licenciados.

JL: Muchos en la comunidad de Bitcoin desconfían de las instituciones de cualquier tipo.  ¿Qué les dirías a ellos?

DL: El reaccionismo anarco-libertario de algunos ‘bitcoineros’ se parece un poco a un berrinche infantil, una expresión de ira.  Lo que estos inflamatorios no entienden es que esta situación es realmente difícil.  Las entidades, las instituciones son importantes.  Si vamos a crear un ambiente para que los negocios prosperen y la sociedad se beneficie, tenemos que trabajar a través de las instituciones.

JL: Pensé que tal vez quisieras comentar sobre las potenciales asociaciones de los cripto-emprendedores con cajas de ahorro, otros transmisores de dinero (como representantes autorizados), bancos, etc.  Esta gente está buscando maneras de operar legítimamente.  Me gustaría brindarles ideas, opciones, soluciones…

DL: Vamos a incluir un segmento en la conferencia para que los cript-emprendedores conozcan a potenciales socios licenciados.  Creo que va beneficiar a estos últimos conocer a Bitcoin y los emprendedores podrán vender sus proyectos y/o trabajar como representantes bajo sus licencias.  Al haber un transmisor licenciado frente al consumidor que sea responsable de la actividad comercial, se podría esgrimir un argumento más para eximir a los bitcoineros de la obligación de obtener licencias, ya que operarían como ‘mayoristas’.

Pueden escribirle a David a david@nmta.us.