¿Son las leyes de Estados Unidos la principal amenaza contra Bitcoin?

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El 4 de marzo pasado di una charla que llevaba el mismo título que este artículo en el New York City Bitcoin Meetup, un grupo de interés de Nueva York al que pertenecen emprendedores y “techies”.  La invitación a la charla decía así:

Si eres participante (usuario, emprendedor) del ecosistema de Bitcoin, tal vez sepas que existe un sinnúmero de leyes y normas a nivel federal, de los estados e incluso internacional que es muy probable que debas cumplir.  ¿Por qué?  Porque Bitcoin es técnicamente un “sistema de transferencia de valor” y este tipo de sistemas está sujeto a muchos controles que tienen por objeto proteger los derechos del consumidor y disuadir los delitos financieros, incluida la financiación del terrorismo.  Ven y participa de una dinámica charla sobre los posibles obstáculos al crecimiento del ecosistema de Bitcoin.

El título, que reconozco que es un poco exagerado, atrajo a un par de docenas de emprendedores y expertos en tecnología muy inteligentes y respetuosos.  La mayoría de ellos, como era de esperarse, no sabía que Estados Unidos tiene un régimen normativo altamente complejo y oneroso que puede llegar a suprimir o al menos retrasar el ritmo de las innovaciones en sistemas virtuales de transferencia de valor de persona a persona como lo es Bitcoin.

El objetivo de la charla no fue debatir sobre la viabilidad de los sistemas alternativos de pagos o argumentar a favor o en contra de las monedas descentralizadas o controladas por los gobiernos, aunque no faltaron las bromas sobre la opresión del estado policía y la inexorabilidad del derecho público, los que son las verdaderas amenazas a las monedas virtuales, si se me permite acotarlo, sino simplemente hacer tomar conciencia a los participantes de que, mientras se desarrollaba la charla, era muy probable que las agencias de control de Estados Unidos o su ministerio público podrían estar preparando casos tanto regulatorios como judiciales que afectaran a Bitcoin.

“¿En serio?  ¿Cómo puede ser eso posible?”

La primera pregunta que les hice fue: ¿Saben qué es  FinCEN?  Al ver solo ver un par de manos levantadas, procedí a explicarlo brevemente.  [Nota: FinCEN es la Unidad de Inteligencia Financera de Estados Unidos, organismo dependiente del Ministerio de Economía que tiene la potestad de crear normativa sobre prevención del lavado y la financiación del terrorismo y exigir su cumplimiento a todos los sujetos obligados.]  La segunda pregunta fue: ¿Por qué creen que empresas como PayPal, Inc., Amazon Payments, Inc., Google Payment Corp., Facebook Payments, Inc., y Square, Inc. están todas registradas en FinCEN?  La razón es que, todos ellos, por dedicarse al negocio de transferir fondos de una persona o empresa a otra, son técnicamente transmisores de dinero, una subespecie de institución financiera no despositaria llamada Negocios de Servicios Monetarios (“NSM” o, en inglés, “MSB”) que está sujeta a muchísimas leyes y normas en los Estados Unidos.

Dejando de lado el hecho de que las monedas virtuales han creado un universo paralelo de desafíos jurídicos, ¿no es Bitcoin precisamente eso: transmisión de dinero?  ¿Y no los son también las empresas que cambian monedas tradicionales por bitcoins?  Una empresa de cambio es también un NSM y como tal debe registrarse en FinCEN, entre otras obligaciones.

Sí, entre otras muchas obligaciones.  Algunos de los presentes habían escuchado hablar de FinCEN y suponían que la única obligación normativa era esa.  Desafortunadamente, no es así, como pronto lo veremos.

La neblina se ha despejado

Si alguien se fue de la charla con algo de escepticismo, la guía sobre monedas virtuales que FinCEN publicó el 18 de marzo pasado tiene que habérselo eliminado.

A pesar de haber recibido el autor el comentario halagador de que había predicho la reglamentación de las monedas virtuales exactamente 14 días antes de la Guía de FinCEN, en realidad no necesité una bola de cristal para darme cuenta de que era inminente que esto sucediera.  De hecho, lo único que dicha guía hizo fue aclarar (o hacer el intento) que la normativa ya estaba vigente y que algunas empresas que operaban con monedas virtuales pasaban ahora a estar, sin posibilidad alguna de duda, a ser sujetos obligados.

En otras palabras, la neblina se ha despejado y ahora puede verse un témpano de considerable tamaño justo en la dirección en la que se mueve la nave.

Manual básico de normativa estadounidense

Tras más de una década de trabajo en la industria de los “negocios de servicios monetarios” (o NSM) y dado que la moneda Bitcoin ya había sido identificada como un sistema de transferencia de valor de alto riesgo, sabía que el gobierno no se iba a quedar con las manos cruzadas durante mucho tiempo.

En realidad, me sorprende que el gobierno no haya emitido órdenes de desistimiento o incluso iniciado acusaciones formales mucho antes.  La normativa es clarísima: si una persona física o jurídica se dedica como negocio a transferir fondos, es un “transmisor de dinero”.  Y si se es un “transmisor de dinero”, debe cumplir con todas las leyes y reglamentos aplicables a dicha actividad.  Punto.

“Está bien, entonces lo único que hay que hacer es registrarse en FinCEN, ¿no?”  Lo siento mucho pero no.  Lo cierto es que existe una enorme cantidad de normas federales y estaduales que los transmisores de dinero deben cumplir.  Registrarse en FinCEN es solo una de las federales.  Continúe leyendo por favor.

Tras los descargos de rigor según los cuales (a) no estaba brindando asesoramiento jurídico (no soy abogado) y (b) toda opinión o comentario expresado en la charla era solo y exclusivamente mío (lo cual también es válido para este artículo), procedí a explicar lo siguiente:

Existen en Estados Unidos dos tipos de instituciones financieras:

1. Instituciones depositarias
2. Instituciones no depositarias
   1. Casinos
   2. Negocios de Servicios Monetarios
   3. Seguros
   4. Valores/Futuros
   5. Metales preciosos/Joyerías
   6. Hipotecas/Intermediarios

De esas categorías, la única que es relevante al tema Bitcoin es “Negocios de Servicios Monetarios”, los que, a su vez, se dividen, segúna la normativa de Estados Unidos, en las siguientes sub-clases:

El 18 de marzo pasado, FinCEN aclaró que algunas actividades relacionadas con las monedas virtuales constituyen transmisión de dinero, sean centralizadas o no.  Específicamente, las personas o entidades que se dedican a “cambiar” o “administrar” una moneda virtual, pero no los usuarios:

• “Todo administrador o cambiador que (1) acepte y transmita una moneda virtual convertible o (2) compre o venda moneda virtual por cualquier razón es un transmisor de dinero conforme a la normativa de FinCEN […]”
• “Conforme a la normativa emitida por FinCEN, enviar “valor que sustituya a una moneda” a otra persona u otra localidad constituye transmisión de dinero, a menos que exista en la normativa alguna limitación o exención a la definición.  Esta circunstancia consituye transmisión de dinero a otra localidad, concretamente desde la cuenta de un cliente en determinado sitio (por ejemplo, la cuenta de moneda real en el banco del usuario) hasta la cuenta de moneda virtual convertible que el usuario tiene con el administrador”.
• “En la medida en que la moneda virtual convertible se comprende en general como sustituto de monedas reales, transmitir la moneda virtual convertible en orden y para beneficio del usuario constituye transmisión de dinero por parte del cambiador”.
• “[…] toda persona que cree unidades de moneda virtual convertible y venda esas unidades a otra persona a cambio de moneda real o su equivalente se dedica a la transmisión a otra localidad y es un transmisor de dinero.  Además, una persona es cambiador y, por lo tanto, trasmisor de dinero, si dicha persona acepta dicha moneda virtual descentralizada convertible de una persona y la transmite a otra persona como parte de la aceptación y transferencia de moneda, fondos u otro tipo de valor que sustituya a la moneda.”

Habiendo demostrado que los cambiadores y administradores de monedas virtuales son transmisores de dinero, ¿cuáles son entonces las obligaciones que estas empresas tienen en Estados Unidos?  He aquí un resumen de las más relevantes:

OBLIGACIONES FEDERALES

1. Establecer un Programa de Cumplimiento
   1. el desarrollo de políticas, procedimientos y controles
   2. el nombramiento de un oficial de cumplimiento
   3. un programa de capacitación continua de empleados
   4. una función de auditoría interna para evaluar los programas
2. Establecer un programa de Conocimiento del Agente o Representante (en inglés, KYA)
3. Establecer un programa de Conocimiento del Cliente (en inglés, KYC)
4. Establecer un programa de Conocimiento de la Contraparte Extranjera (en inglés, KYFC)
5. Enviar informes, conservar archivos e inscribirse en registros (incluido el famoso registro en FinCEN)
6. Detectar e informar actividades sospechosas
7. Administrar las sanciones de la Oficina de Control de Activos Extranjeros (en inglés, OFAC)
8. Proteger la información no pública del consumidor (Ley Gramm-Leach-Bliley o GLBA)
9. Establecer protecciones al consumidor similares a las obligadas por los estados (Norma sobre Remesas de la Oficina de Protección Financiera del Consumidor o CFPB)

OBLIGACIONES ESTADUALES

1. Obtener licencias (en approximadamente 49 estados o territorios de Estados Unidos), cuando la empresa o persona brinde el servicio en el estado o a residentes del estado (sin importar su presencia física)
2. Ofrecer transparencia en las tasas de cambio y aranceles
3. Establecer procedimientos de cancelación y reembolso
4. Ofrecer un canal de escalamiento de reclamos no resueltos a las autoridades estaduales
5. Los fondos están protegidos a través de una obligación fiduciaria y por seguros de caución
6. Los fondos no recogidos pasan a manos del estado (“propiedad abandonada”)

¡Es evidente que el registro en FinCEN no es la única obligación!  Naturalmente, todo esto constituye un importante obstáculo de ingreso al mercado que los emprendedores de Bitcoin u otras monedas virtuales no sabían que existía hasta este momento.

“¿Qué pasa con las empresas de Bitcoin extranjeras?”

Esta es otra de las preguntas que me hicieron.  Volví a disculparme por ser el portador de malas noticias, en caso de que así fuera, y les conté que, desde el 19 de septiembre de 2011, todas las obligaciones listadas arriba son también aplicables a los negocios de servicios monetarios localizados en el extranjero.  Unos meses después de la publicación de la norma final, el 15 de febrero de 2012, FinCEN emitió una guía en la que aclaró:

• “Los NSM localizados en el extranjero son instituciones financieras conforme a la BSA (en inglés, Bank Secrecy Act).  En lo que respecta a las actividades que los NSM localizados en el extranjero realizan dentro de los Estados Unidos, estos NSM localizados en el extranjero deben cumplir con las obligaciones de conservar archivos, enviar reportes y mantener programas de prevención del lavado de dinero (en inglés, AML) establecidas en la BSA.  También deben registrarse en FinCEN”.
• “Los NSM localizados en el extranjero están sujetos a las mismas sanciones civiles y penales por violaciones de la BSA y su reglamentación que los NSM que tienen presencia física en Estados Unidos”.
• “[…] todo NSM localizado en el extranjero deberá nombrar a una persona residente en Estados Unidos como representante para recibir notificaciones judiciales oficiales relacionadas con el cumplimiento de sus obligaciones emergentes de la BSA y su reglamentación”.
• “Para ser considerado un NSM, una persona o entidad, cualquiera fuera su ubicación geográfica, debe realizar todas sus actividades comerciales, o una parte sustancial de ellas, dentro del territorio de los Estados Unidos […]”
• “[…] las obligaciones de enviar reportes, conservar archivos y establecer programas de prevención del lavado de dinero (AML) contenidas en la BSA son a partir de ahora también aplicables a NSM localizados en el extranjero.  Sin embargo, las obligaciones de registrarse y nombrar un representante para recibir notificaciones judiciales no serán exigidas hasta tanto se haya publicado una versión revisada del formulario correspondiente […]”

Como sucede a menudo, todavía no está muy claro hasta qué punto los NSM extranjeros deberán cumplir con esta norma.  Por lo general, son los nuevos reglamentos y en especial los procedimientos judiciales los que terminan por galvanizar la comprensión y la claridad, pero no tengo conocimiento de ninguno hasta el momento.

En artículos futuros expondré cómo construir programas para cumplir con la normativa y administrar los riesgos de manera inteligente y demonstraré que cumplir con la ley, más que un costo, puede ser una inversión con generosos retornos tanto para los empresarios como para la sociedad.